自由执业导游员只能“讲解”和“向导”吗？

来源：中国旅游报

    随着国家旅游局发布《导游自由执业试点实施方案》和《导游自由执业试点管理办法（试行）》，导游自由执业试点吹响了号角，相关热点问题有很多从不同的角度发出的声音，这其中导游员自由执业服务范围到底如何界定问题是热点中的热点。本文将尝试从实务操作和规范制定等方面提出自己的意见。

    一、自由执业范围的界定

    《导游自由执业试点管理办法（试行）》明确导游的服务仅仅限于单项讲解、向导，区别于传统包价旅游导游员的向导、讲解、旅游服务三项职责。该管理办法第十八条规定：“自由执业的导游不得从事讲解、向导以外的其他业务”。这里是禁止性规定，明确限定了自由执业导游的服务范围。换句话讲，根据管理办法规定，自由执业的导游只能从事讲解、向导业务，而不得从事任何“旅游相关业务”。即，即使游客有需要，也不能为其提供预订、咨询、规划、生活服务等任何讲解及向导以外的旅游业务。

    近日，多名行业专家和学者在讨论制定“自由执业导游员服务规范”，旨在为自由执业的导游行为规范提供指引，研讨中一直在争论自由执业导游员除了讲解、向导之外，到底还能做什么，怎么做等细节问题。很多人认为基于自由执业试点必要的谨慎，应该严格禁止导游员除了讲解和向导之外行为，如协助服务、辅助服务等等，避免自由执业导游员变成“微旅行社”的可能性，哪怕矫枉过正也在所不惜。此观点得到众多旅行社甚至旅游主管部门的认可，但笔者认为该观点有待商榷。

    二、导游自由执业中是否需要旅游协助服务？

    1.质疑和担心

    很多旅行社普遍质疑和担心导游自由执业后，导游自由执业后向导的内容涵盖旅游各要素各环节，导游有可能就把旅行社的服务工作承担下来，变成“微旅行社”，传统旅行社生存空间势必得到挤压。不得不说，这个敏感的问题从《导游自由执业试点管理办法（试行）》征求意见稿与正式发布的规范内容变化可以看出一些端倪，例如发布稿增加了“自由执业的导游不得从事讲解、向导以外的其他业务”这个禁止性规定，去掉了征求意见稿中“自由执业的导游应旅游者的明示要求，确需推荐餐饮、住宿、购物时，一般应提供3个以上……旅游者如有用车服务时,协助旅游者租用有合法运营资质的车辆”等内容。可见，制定规则目的主要是预防导游从事旅行社的业务，并积极禁止导游员从中吃住行购等方面非法牟利。

    2.管理办法相关规定的理解

    《导游自由执业试点管理办法（试行）》中第十八条规定从字面理解很严苛，“自由执业导游员仅仅可以从事讲解、向导业务”。即，当然不能从事其他预订、咨询、导购、代理等等其他业务，那么换一个角度来考虑，自由执业的导游是否可以从事讲解、向导之外的其他“服务”呢？

    一般理解“业务”这个词指各行业中进行或需要处理商业上相关的活动或事务，通常偏指销售事务，“业务”最终目的是售出产品或服务，是有偿性质和以盈利为目的。而“服务”一般是指为他人做事，并使他人从中受益的一种有偿或无偿的活动。“业务”和“服务”这二个概念层次不一样，“业务”都可以是“服务”，而“服务”不一定是“业务”。

    《导游自由执业试点管理办法（试行）》第二十四条第（一）款：服务范围超越单项讲解及向导服务，经营旅行社业务的，按照《旅游法》第九十五条处罚；第二十四条第（五）款向旅游者推荐不具有合法资质的餐饮、住宿、购物场所的，按照《导游人员管理条例》第二十四条处罚。该规定明确禁止和处罚的是导游经营旅行社业务的牟利行为而不是无偿服务行为，明确禁止和处罚的是推荐不具有合法资质的餐饮、住宿、购物场所的，而不是推荐行为本身或推荐具有合法资质旅游服务单位的行为。故此我们可以得知，导游可以依法提供非牟利性质的免费服务，那么导游的工作范围是否可以超过讲解、向导二项基本内容呢？

    3.导游自由执业法律关系中附随义务的履行

    导游自由执业和游客是通过签订协议（或电子合同）来确认双方的法律关系，合同履行过程中的附随义务将必不可少。

    根据《合同法》，附随义务是指在法律无明文规定，当事人之间亦无明确约定的情况下，为了确保合同目的的实现并维护对方当事人的利益，遵循诚实信用原则，依据合同的性质、目的和交易习惯所承担的作为或不作为的义务。一般来说有通知说明义务、协助照顾义务、保密保护义务、减损避险义务等等。简而言之，服务合同履行中，为了达成合同目的，维护游客的利益，对于合同未约定或说明而游客提出的需求，导游员应予以协助或提供服务。在导游自由执业的场景中，游客如咨询当地的风土人情和景区景点并要求导游员为其安排规划，或者要求导游协助其完成一些旅游环节的预订工作，或是要求导游员为其推荐美景美食以及娱乐场所等，这个时候，导游无法一口回绝，也不能回绝，否则会有损合同的目的的实现和有违基本的契约精神。

    附随义务无法在游客和导游签订的合同中一一列明，但旅游行政管理部门在牵头制定规则时，应该给予导游自由执业相对明晰和规范的行为指引，并应在其内明确附随义务（旅游辅助、协助义务）的基本概念和行为界限。我们不能寄希望于导游能凭借自己的道德和良知，在履行和游客的服务合同中能在其讲解和向导之外，给予游客更多的协助和帮助。如果没有服务规范没有行为指引，导游在面对游客提出协助的时候用“没有规定，没有要求，只有禁止”来回答游客是否就是合法或者合适的呢？另外一些极端的情况下，导游面对游客人身损害或财产损失时如果无动于衷，难道因为这不是他们的义务和职责或工作范围吗？

    4.协助旅游服务是市场的需要

    导游自由执业的目的是为了满足新形势下旅游市场发展的需要，为游客提供优质的个性化和特色化服务，如果在旅游者想去品尝当地的美食，想知道哪家酒店更符合自己的要求，想联系用车，想购买门票，想购买当地特产等等，都有可能需要导游提供意见，甚至需要导游协助服务，在旅游者看来请导游就是图方便，花钱省心。自由执业的导游提供旅游协助、辅助服务是市场的选择，也是旅游者的需要。

    从旅游者的角度来看，自由执业导游提供讲解、向导以外的相关旅游协助服务有其必要性，否则导游员就只仅仅是一个讲解员或者带路的人而已。如果旅游者希望导游对于其进行一些旅游安排的必要协助，以及推荐地方美食、旅游景点甚至购物城所，导游员因为顾忌违法而推脱，容易让游客和导游关系对立，消费体验感差。所以，严禁自由执业导游讲解、向导之外其他行为，或者不明晰界定自由执业的附随义务界限和行为，并不符合实务操作的基本现实，不接地气。

    三、规范导游员自由执业的建议

    首先，制定导游员自由执业规范的细化要求。对于导游员自由执业，需要在实践中探索更多的管理经验，前期的行为规范或执业引导是必不可少的。在借鉴以往导游员服务规范的基础上，应该突出自由执业的特点，强化自由执业中导游的安全保护，突出讲解和向导的业务内容和界限设定。对于导游可能成为“微旅行社”的行为进行禁止，对于合理必要的旅游协助服务应予以规范和要求，不能因为害怕界限模糊而简单粗暴完全禁止，掩耳盗铃其实无济于事。

    自由执业导游员的旅游协助、辅助服务的形式不重要，重要的是其目的性，即导游推荐合法资质的餐饮、住宿、购物娱乐场所的是否谋取私利，推荐一家和十家没有本质区别，关键是导游是否以牟利为目的，导游是否从中非法牟取私利等灰色收入。《导游自由执业试点管理办法》（试行）第二十四条中对导游向旅游者推荐不具有合法资质的餐饮、住宿、购物场所应处罚的表述是有所欠缺的。应在“导游员自由执业行为规范”中补充对于导游员在旅游协助或辅助服务进行限定目的性的描述。

    其次，执业过程中痕迹的保存。导游员在自由执业中相关协助服务的主动性还是被动性，也是认定其合法性的一个依据。故此，有必要在游客提出明确需求的情况下，导游才能进行相关非营利性的协助或辅助服务。这个明确需求的提出，最好能以显性的方式呈现出来，有争议时能够成为合法有效的证据，包括但不限于书面申请和说明，微信、彩信、短信、邮件等电子记录方式。导游员自身应该有意识的注意服务痕迹的留存，相关证据的固定。自由执业导游员和传统包价旅游中旅行社委派的导游在服务对象、服务范围、服务空间的区别，决定了自由执业导游员将面对更私密化、个人化、隐蔽化的执业环境，发生争议和纠纷时对于导游员自我举证和举证责任都提出了更高的要求，导游员必须适应这种变化，并掌握基本的法律常识和证据固定技巧，才能确保导游员在出现纠纷和矛盾时能够最大程度维护自身权益，以及减轻和免除法律责任。

    最后，涉旅经营机构或场所推荐和介绍的范围的划定。某种意义上来说，不论是主动还是被动，导游推荐吃住行玩游各种旅游要素几乎是必然存在的。全部甄别这些经营场所否具有合法资质？合法经营场所是否给导游给予非法佣金回扣？实务中很难操作。建议考虑，线上或线下自由执业运营平台经过谨慎考察和甄选后，推荐和介绍当地有地方特色、正规守法的各类涉旅经营企业和经营场所，同时提醒和建议游客可在运营平台上推荐的范围内进行选择。这样能较大程度的降低个别自由执业导游员假借“向导”之名义，行违法违规之事，同时也可以为运营平台创造新的商机更好的市场化运营。

    导游自由执业必将让导游和旅行社面临新的选择，必将会对传统旅游行业带来触动和阵痛，也必将会促进行业的规范发展和进步。