旅游行政机关能否对分社直接实施行政处罚

《旅行社条例》第十条明确了旅行社设立分社的原则，旅行社设立分社不受地域的限制，这一点和服务网点的设立具有明显区别，分社在法律地位上属于分公司，属于总公司(即设立社)的分支机构。目前，随着旅游产业的发展，许多旅行社为扩大业务范围以总公司为基础，异地设立分社。《旅行社条例实施细则》第18条规定：“旅行社分社及旅行社服务网点，不具有法人资格，以设立分社、服务网点的旅行社的名义从事《条例》规定的经营活动，其经营活动的责任和后果，由设立社承担。”因此，如果分社出现了违规行为，旅游行政主管机关对其设立社进行处罚当然没有问题，但是会出现异地执法或执行的情况，不利于提高执法效率，那么分社所在地的旅游行政机关能否直接对分社实施行政处罚呢?笔者认为：

第一、对没有独立法人地位的分公司进行处罚，有法律支持

1.从法律层面来看，《行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”由此可以看出，《行政处罚法》并不是以“是否具有独立法人地位”来确立处罚主体的，对公民、法人以外的“其他组织”可以给予行政处罚。

2.从行政法规层面来看，国务院出台的《公司登记管理条例》第十一章规定了公司违规的行政法律责任，其中第85条规定：“分公司有本章规定的违法行为的，适用本章规定。”从而肯定了分公司可以作为行政处罚的主体。

3.从部门规章层面来看，国家工商行政管理局出台的《企业法人登记管理条例施行细则》第4条规定：“不具备企业法人条件的下列企业和经营单位，应当申请营业登记……(二)企业法人所属的分支机构。”此条将企业法人所属的分支机构定性为“经营单位”;第63条规定：“对有下列行为的企业和经营单位，登记主管机关作出如下处罚，可以单处，也可以并处。”此条进一步明确了行政机关可以对“经营单位”进行行政处罚。为配合《旅游法》的有效实施，国家旅游局于2013年2月27日审议通过了《旅游行政处罚办法》。《旅游行政处罚办法》第十一条第一款规定：“旅游行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方旅游主管部门管辖。”第五十六条规定：“违法行为发生地的旅游主管部门对非本部门许可的旅游经营者作出行政处罚的，应当依法将被处罚人的违法事实、处理结果告知原许可的旅游主管部门。”国家旅游局明确了“违法行为发生地”的行政管辖原则，并且也指出旅游行政机关可以对“非本部门许可的旅游经营者”做出行政处罚。

第二、对没有独立法人地位的分公司进行处罚，有行政指导

国家工商行政管理部门在进行市场执法时对于分公司能否进行行政处罚也存在过争议，武汉市工商行政管理局、安徽省工商行政管理局分别向国家工商管理局上报了《关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示》、《关于认定违法主体有关问题的请示》，就分公司能否成为行政处罚案件当事人的问题进行过请示。国家工商管理局下达的《国家工商行政管理局对<关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示>的答复》指出：“企业法人设立的不能独立承担民事责任的机构，可以作为行政处罚案件的当事人。”《国家工商行政管理局关于认定违法主体有关问题的答复》更进一步明确：“各类企业法人设立的不能独立承担民事责任的分支机构，均属于从事经营活动的经济组织(企业和经营单位)，依照《行政处罚法》等现行有关规定，该经济组织可以作为行政处罚案件的当事人。当该经济组织不能完全承担有关行政责任时，应由其所隶属的企业法人承担。”也就是说对于分公司违规，分公司是可以作为行政处罚的当事人，当分公司不能完全承担行政责任时，总公司要承担补充责任。这也就是分社违规后，设立社所面对的法律风险。

第三、对没有独立法人地位的分公司进行处罚，有司法救济

分公司如果不服行政机关的行政处罚决定，有没有办法寻求司法救济呢?《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称“行诉解释”)第14条第2款规定：“不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人;没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。”这里的“其他组织”是否包括“分公司”呢?《行政诉讼法》没有明确，但是“行诉解释”第97条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外可以参照民事诉讼的有关规定。”《最高人民法院关于贯彻<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第40条规定“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构”。由此可以看出，如果分公司认为行政处罚违法，则可以作为当事人来提起行政诉讼来救济其权益。

综上，可以看出如果旅行社分社或服务网点违反行政法规，构成行政处罚，旅游行政管理机关应当依据相关旅游法规对设立社进行行政处罚，但是从行政执法方便的角度，也可以直接对该旅行社的分支机构予以处理。　

(作者单位：青岛市旅游监察大队)